Poniżej odpowiadamy na pytania dotyczące obowiązku przeprowadzania testów na koronawirusy w Niemczech. Taki obowiązek został wprowadzony w Niemczech. Nasze odpowiedzi są udzielane zgodnie z naszą najlepszą wiedzą i przekonaniem. Aktualne jest to, że wiele odpowiedzi udzielanych jest w oparciu o obecnie niepewną podstawę prawną.
Nowe lub zmienione rozporządzenie o bezpieczeństwie i higienie pracy jest publikowane w Federalnym Monitorze Urzędowym i weszło w życie 20.04.2021 r.
Obowiązek testowania jest uregulowany w niemieckim rozporządzeniu, a mianowicie w rozporządzeniu o bezpieczeństwie i higienie pracy przy SARS-CoV-2 (Corona-ArbSchV), które zostało przedłużone i uzupełnione do 30.06.2021 r.
Chodzi o § 5 rozporządzenia. Przepis ten ma następującą treść:
„Badania związane z bezpośrednim wykrywaniem patogenu koronawirusa SARS-CoV-2.
Odpowiedzialny minister federalny Hubertus Heil powiedział w dniu 13.04.2021 r:
„Częstość występowania zakażeń pozostaje powodem do niepokoju. Ochrona pracowników musi być nadal gwarantowana. Przedłużam zatem obowiązywanie obecnych przepisów rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy do dnia 30 czerwca 2021 r. Nadal obowiązują następujące zasady: każdy, kto może pracować w biurze domowym, musi mieć taką możliwość od swojego pracodawcy. W ten sposób zmniejszamy ryzyko zakażenia na drodze i przez współpracowników. W przypadku działań na miejscu nadal obowiązują zasady zachowania odległości, wentylacji i noszenia masek. Ponadto istnieje obecnie obowiązek oferowania testów przez przedsiębiorstwa. W ten sposób możemy zapobiec łańcuchom zakażeń, chronić zdrowie i ostatecznie uniknąć zamykania firm. Ten nowy obowiązek stał się konieczny, aby naprawdę wszyscy pracownicy w firmie otrzymali ofertę testów.”
Źródło: Komunikat prasowy BMAS z dnia 13.04.2021 r.
W odniesieniu do rozporządzenia, pod nagłówkiem „Problem i cel” stwierdzono:
„Rosnąca obecnie liczba zakażeń groźniejszymi wariantami wirusa SARS-CoV-2 zwiększa ryzyko zakażenia także w przedsiębiorstwach. Testy (na przykład szybkie testy antygenowe) są odpowiednim i ważnym narzędziem do walki z pandemią. Im częściej przeprowadzane są testy i im szybciej dostępny jest wynik testu, tym wcześniej i skuteczniej można ograniczyć lub uniknąć rozprzestrzeniania się wirusa w gospodarstwie. Badania w miejscach pracy są zatem niezbędnym uzupełnieniem kompleksowego zapewnienia możliwości przeprowadzania badań dla wszystkich obywateli w zakresie kontroli zakażeń. W związku z tym należy rozszerzyć i uzupełnić rozporządzenie w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy w związku z SARS-CoV-2 o obowiązek oferowania badań skierowany do pracodawców pracowników.”
Tak, w zasadzie wszystkie zakłady i przedsiębiorstwa w Niemczech są objęte tym obowiązkiem. Jeśli jednak wszyscy pracownicy w firmie pracują w home office, obowiązek testowania nie ma zastosowania. Obowiązek testowania dotyczy zatem tylko pracowników, którzy są na miejscu.
W obecnym stanie prawnym pracownik musi pracować wyłącznie w biurze domowym. Jeśli pracownik pracuje w niemieckim przedsiębiorstwie choćby jeden dzień w tygodniu, podlega obowiązkowi testowania.
Bardzo trudne pytanie! Sformułowanie obowiązku sugeruje, że pracownik jest zobowiązany do poddania się badaniu. W rzeczywistości jednak uważamy, że nie ma takiego obowiązku. Jeśli pracownik odmówi poddania się testowi – z jakiegokolwiek powodu – wówczas nie zostanie on przeprowadzony. W szczególności niemiecki pracodawca nie jest w takim przypadku zobowiązany do przymusowego badania pracownika. Pracodawca w Niemczech w żadnym wypadku nie ma takiego prawa!
Jeśli chce się mówić o obowiązku testowania, to pracodawca w Niemczech jest do tego zobowiązany. Jego obowiązkiem jest przedstawienie pracownikowi oferty, czyli propozycji poddania się testowi. Mówi o tym również § 5 ust. 1 rozporządzenia:
„W celu zmniejszenia zawodowego ryzyka zakażenia SARS-CoV-2 pracodawca proponuje pracownikom, o ile nie pracują wyłącznie w domu, przeprowadzenie przynajmniej raz w tygodniu kalendarzowym testu w kierunku bezpośredniego wykrywania patogenów koronawirusa SARS-CoV-2”.
Uwaga: Istnieje opinia prawna, że kwestia obowiązkowych testów nie została jeszcze wyjaśniona. Niemniej jednak przyjmujemy, że test wbrew deklarowanej woli pracownika – np. poprzez użycie siły fizycznej – nie jest objęty systemem prawnym. I to w żadnym wypadku! Jeżeli pracownik, który nie został przebadany, stwarza zwiększone ryzyko zakażenia, może zostać uznany za niezdolnego do pracy i z reguły traci wtedy prawo do otrzymywania wynagrodzenia.
Zasadniczo pracodawcy w Niemczech są zobowiązani do zaoferowania jednego testu w tygodniu. W niektórych przypadkach są to jednak dwa testy tygodniowo. Ta ostatnia kwestia została szczegółowo uregulowana w § 5 ust. 2 rozporządzenia:
„Następującym pracownikom pracodawca oferuje co najmniej dwa testy w tygodniu kalendarzowym w odniesieniu do bezpośredniego wykrywania patogenów koronawirusa SARS-CoV-2, w odstępstwie od ust. 1:
O ile niektóre z grup przypadków uregulowanych w § 5 ust. 2 zarządzenia są w miarę jednoznaczne, to nie jest tak m.in. w § 5 ust. 2 zarządzenia. Nie jest jasne, co ustawodawca rozumie pod pojęciem „często zmieniających się kontaktów”.
Przykładami niemieckich przedsiębiorstw lub firm, w których (z reguły) oferowany jest tylko jeden test tygodniowo, są m.in:
Uwaga: Nie jest do końca pewne, czy obowiązek przeprowadzenia dwóch testów dotyczy wszystkich pracowników w Niemczech bez wyjątku. Jeśli, na przykład, pracownik w gabinecie stomatologicznym wykonuje tylko zadania administracyjne i nie ma innego kontaktu z pacjentami gabinetu, należy zaoferować mu tylko jeden test tygodniowo!
Zasadniczo obowiązek zaoferowania pracownikom testu dotyczy również pracowników, którzy zostali w pełni zaszczepieni, tzn. z reguły dwukrotnie, ponieważ tekst niemieckiego rozporządzenia nie przewiduje w tym względzie żadnych wyjątków. Czy jest to możliwe do utrzymania z prawnego punktu widzenia, to już inna kwestia. Gdyby okazało się, że osoby zaszczepione nie mogą już stanowić istotnego zagrożenia w odniesieniu do pożądanej ochrony przed dalszym rozprzestrzenianiem się wirusa, rozporządzenie zostałoby prawdopodobnie uznane za nieproporcjonalne. Ostatecznie kwestia ta będzie musiała zostać wyjaśniona w niemieckim sądzie.
W tym przypadku rozporządzenie zawiera jedynie niejasne informacje. W § 5 ust. 1 rozporządzenia jest mowa o tym, że musi to być ” test w odniesieniu do bezpośredniego wykrywania patogenu koronawirusa SARS-CoV-2″. Nagłówek do § 5 rozporządzenia również brzmi następująco:
” Testy związane z bezpośrednim wykrywaniem patogenu koronawirusa SARS-CoV-2″.
Oświadczenia ministerstwa Hubertusa Heila mówią o zobowiązaniu pracodawców do oferowania regularnych samokontroli i szybkich testów w swoich firmach wszystkim pracownikom, którzy nie pracują wyłącznie w biurze domowym.
Z naszego punktu widzenia jest zatem jasne, że nie jest zalecany konkretny producent oferujący test. Pracodawca nie ma również obowiązku określenia sposobu, w jaki musi uzyskać wyniki testów. Nie ma znaczenia, czy odbywa się to za pośrednictwem apteki czy sklepu dyskontowego. Istnieje również możliwość zamówienia testów przez Internet.
Zasadniczo nie jest to kwestia prawna, lecz medyczna. Zgodnie ze stanem wiedzy medycznej, prawidłowo przeprowadzone testy mogą być pomocne w zwalczaniu pandemii. Samo testy i szybkie testy nie zapewniają 100% ochrony przed zakażeniem, a tym samym (nieświadomym) zarażeniem innych osób. Obecnie wiadomo, że nawet negatywny wynik testu może oznaczać, że dana osoba jest nosicielem wirusa i jest również zakaźna. Kierownik wirusologii w szpitalu Charité w Berlinie, prof. dr Christian Drosten, mówi, że słabość wykrywania testów leży w „przed objawowych 1-2 dniach i w dniu wystąpienia symptomów”.
Uwaga: Niektórzy pracodawcy w Niemczech obawiają się fałszywie pozytywnego wyniku testu. Może to doprowadzić do konieczności poddania firmy kwarantannie. Niestety, w obecnym stanie rzeczy jest to nie do uniknięcia.
Rozporządzenie nic na ten temat nie mówi. Dlatego wszystkie wymienione w pytaniu rozwiązania są możliwe. Ale zapoznaj się również z następującym pytaniem!
Tak, może. Naszym zdaniem nie oznacza to jednak, że niemiecki pracodawca nie musi sam przeprowadzać testu. Test przewidziany w rozporządzeniu jest zatem dodawany jako dodatkowy test w razie potrzeby. Nie zastępuje on dalszego testu w niemieckim centrum testowym! Tylko wtedy, gdy uzgodniono z centrum testowym, że jeden lub dwa dodatkowe testy w tygodniu będą przeprowadzane – wtedy na koszt niemieckiego pracodawcy(!) – będzie to postrzegane jako sposób, w jaki pracodawca w Niemczech wypełnia swój obowiązek zaoferowania testu.
Sekcja 5 ust. 3 zarządzenia stanowi:
„Dowody zlecenia badań zgodnie z podsekcjami (1) i (2) lub umowy z osobami trzecimi w celu przeprowadzenia badań pracowników pracodawca przechowuje przez cztery tygodnie.”
W rozporządzeniu nie ma mowy o dokumentowaniu wyników testów. Może to również powodować trudne kwestie związane z ochroną danych w Niemczech.
W takim przypadku pracodawca w Niemczech jest zwolniony z obowiązku oferowania testu swoim pracownikom. W każdym przypadku musi to być jednak udokumentowane, tzn. pracodawca powinien zebrać dowody na to, że podjął (bezskuteczne) starania w celu uzyskania testów. Zobacz również poprzednie pytanie.
Koszty testów ponosi niemiecki pracodawca.
Tak, przypuszczamy, że tak.
Nie jest to problem sam w sobie, ponieważ naszym zdaniem pracownik nie ma obowiązku poddania się testom w Niemczech (patrz również pytanie 7 powyżej). Jednakże, zainteresowanym pracodawcom zaleca się udokumentowanie odmowy pracownika, aby móc odeprzeć wszelkie zarzuty o naruszenie przepisów.
Uwaga: Odradzamy stosowanie „listów zrzeczenia się” przygotowanych przez niemieckiego pracodawcę i podpisanych przez pracownika! Lepiej jest, aby pracownik poinformował pracodawcę w formie krótkiej pisemnej wiadomości, że nie życzy sobie poddawania się testom.
Prawdopodobnie czas, który pracownik spędza na przeprowadzaniu testu, jest czasem pracy podlegającym wynagrodzeniu. Jest to jednak sporne wśród ekspertów prawnych.
Patrz również: pytanie 27 poniżej.
Nie.
W takim przypadku należy podjąć odpowiednie środki w celu ochrony przed dalszym rozprzestrzenianiem się infekcji. W szczególności test musi zostać niezwłocznie wyjaśniony za pomocą (kolejnego) testu PCR. W tym celu należy jak najszybciej skonsultować się z lekarzem lub innym odpowiednim urzędem.
Uwaga: Pracownik, u którego stwierdzono wynik pozytywny, nie może w żadnym wypadku pracować w Niemczech! Musi natychmiast i jak najlepiej się izolować.
Jest to poważne naruszenie prawa. Może to skutkować surowymi karami dla wszystkich uczestniczących stron. W pojedynczych przypadkach istnieje zagrożenie odpowiedzialnością karną na podstawie kodeksu karnego.
Na to pytanie nie można odpowiedzieć w ramach najczęściej zadawanych pytań. Kwestia zgodności obowiązkowych testów z konstytucją, ustawą zasadniczą, wykracza daleko poza zakres tej listy pytań i odpowiedzi. Ostatecznie będą musiały o tym zadecydować niemieckie sądy, być może aż do niemieckiego Trybunału Konstytucyjnego. Obecne postępowanie podsumowujące dostarczy wstępnych ustaleń na tym etapie.
Zostały one przedłużone do dnia 30 czerwca 2021 r. W związku z powyższym, następujące zasady pozostają w mocy:
Rozporządzenie nic na ten temat nie mówi. Dla nas oznacza to, że należy jedynie dopilnować, aby testy były przeprowadzane zgodnie ze specyfikacjami danego producenta testów. W związku z tym pracownik może się testować również w Niemczech sam.
Według naszej oceny, pracodawca w Niemczech ma obowiązek zaoferować pracownikowi jeden lub dwa testy w tygodniu. Rozumiemy to jako obowiązek pracodawcy do aktywnego podejścia do pracownika.
Rozporządzenie nic na ten temat nie mówi. Jednak test przeprowadzony w czasie znacznie przekraczającym zwyczajowe godziny pracy pracownika wydaje nam się być nękaniem i jednocześnie naruszeniem rozporządzenia. Rozporządzenie ma oczywiście na celu przetestowanie jak największej liczby pracowników. Test, który trwa zazwyczaj tylko kilka minut, powinien – również w sposób rozsądny dla pracodawcy – zostać przeprowadzony w ramach normalnych godzin pracy pracownika. Pozostawia to na razie otwartą kwestię czy test może odbyć się kilka minut przed oficjalnym rozpoczęciem pracy, czy też po nim, bez naruszania przepisów.
Patrz również: pytania 19 i 20 powyżej.
Właściwe urzędy ds. bezpieczeństwa i higieny pracy w Niemczech mogą egzekwować przestrzeganie wszystkich wymogów rozporządzenia w poszczególnych przypadkach poprzez wydawanie urzędowych nakazów i mogą nakładać grzywny w wysokości do 30.000,00 EUR za naruszenie ich nakazów.
Obowiązują one w szczególności obok obowiązującego w całym kraju rozporządzenia w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy SARS-CoV-2 (Corona-ArbSchV), jeżeli regulują dalej idące zobowiązania pracodawców, jak np. w Saksonii. W niektórych przypadkach pracodawcy mają możliwość uzyskania zwrotu kosztów badań z kasy chorych.
To zawsze jest kwestia indywidualnego przypadku. W pewnych okolicznościach może to mieć miejsce. Bardziej szczegółowe omówienie tego zagadnienia wykraczałoby poza zakres tej listy pytań i odpowiedzi. Zapraszamy poszkodowanych pracowników do kontaktu z naszą kancelarią prawną.